刍议竞业限制协议与商业秘密保护  

潘璟  

在市场经济蓬勃发展的洪流中，企业为了守住自己的市场份额，以便在激烈的市场竞争中克敌制胜，作为企业核心竞争力的商业秘密往往成为各企业争相抢夺的对象。握有商业秘密的企业采取各种措施力图保护已有的商业秘密，而缺少核心秘密的企业则企图通过不正当手段获取商业秘密来获取竞争优势。正是因为商业秘密在企业竞争中的重大商业价值和经济利益，保密、竞业限制协议成为企业保护自身商业秘密的重要手段，企业通过保密、竞业限制协议的签订，以达到降低员工泄露、非法使用本企业商业秘密的风险的目的。本文着重阐述竞业限制协议在企业保护商业秘密过程中需重视的几大问题。  

（一）竞业限制协议的选择  

我国《劳动合同法》第23条是对保密和竞业限制的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”对劳动者而言，保密义务和竞业限制义务虽都有保护商业秘密的功能，但二者是有区别的。保密义务的产生基于法定或劳动合同的附随义务，不管双方是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守单位商业秘密的义务，用人单位无需支付保密费；而竞业限制义务则是基于双方之间的约定而产生的，无约定则无义务，用人单位需支付合理的补偿金。基于二者的不同功能，用人单位在保护自身商业秘密时，既可选择保密协议或条款，也可选择竞业限制协议，或二者兼有。用人单位可以将保密事项和竞业限制事项放在同一个协议文本中约定，也可以分开约定。  

（二）竞业限制协议订立中的问题  

1.竞业限制人员范围的确定。  

我国《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，有的用人单位为了在更大范围上保护本公司的商业秘密，往往会将范围扩大至本公司的所有劳动者，这样的做法是不妥的。这种做法，会造成员工离职后需支付大量竞业限制补偿金的问题，也有可能带来诉讼中对方以竞业限制协议因主体不适格而无效的抗辩。因此，用人单位在确定签约对象时，应根据劳动者从事的岗位接触本公司商业秘密的密切程度等因素来考量，对文员、前台、司机等不知悉本公司商业秘密的劳动者，不宜签订此类协议。  

2.是否可约定工资中已包含竞业限制补偿金  

根据《劳动合同法》第23条的规定：“约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”可见，竞业限制补偿金应当是在解除或终止劳动关系后，在竞业限制期间支付的，但现实中，一些用人单位为了操作方便或为了减少竞业限制补偿金的支付，约定竞业限制补偿金已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资中。这样的约定存在法律风险，可能增加用人单位被法院或仲裁庭认定为未履行支付补偿金而败诉的风险。除非单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项，比如，协议签订后劳动者的工资比先前有了明显增长，且这种增长和劳动者履行工作无关。因此，用人单位还是应当严格按照劳动合同法的规定，在竞业限制期间按月支付给劳动者经济补偿，以避免败诉风险和不必要的损失。  

3.用人单位需如期支付竞业限制补偿金  

用人单位需按期支付竞业限制补偿金，否则，如三个月未支付补偿金，则劳动者可解除竞业限制。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”可见，用人单位应按照约定如期支付竞业限制补偿金，否则，一旦造成竞业限制协议解除后，用人单位则无法再要求劳动者履行竞业限制的义务。  

（三）侵权责任与违约责任竞合问题  

竞业限制协议生效后，劳动者违反约定去到有竞争关系的公司工作，其行为显然违反了竞业限制的义务，但若劳动者将从原单位获取的商业秘密提供给现在有竞争关系的公司使用，则此种行为又侵犯了商业秘密，需要承担侵权责任，由此看来，似乎存在违约责任和侵权责任的竞合问题。如若构成违约与侵权的竞合，则应根据我国《合同法》第122条的规定，择一主张自己的权利。  

但需注意的是，民事责任竞合的成立要件是同一不法行为同时违反两个或两个以上相对独立的民事法律规范，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，其强调的是一个不法行为。但在上述所举例子中，劳动者实际上有违约就业和泄密的两种行为，违约就业并不一定会泄密。同时，“是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。”因此，笔者认为，违反竞业限制协议去有竞争关系公司工作的行为，并不符合民事责任竞合的构成要件，不构成违约责任和侵权责任的竞合，应视具体情况来判定应承担的责任。  

（四）是否涉及仲裁前置问题  

要明确有关竞业限制的纠纷是否涉及仲裁前置，其关键在于判断该争议是否属于劳动争议。如前所述，如果劳动者仅仅是违约就业，并未泄露商业秘密，则用人单位仅行使违约请求权，提起“违约之诉”，案件性质为劳动争议案件，应适用仲裁前置，用人单位需先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，才可向人民法院起诉。如果劳动者既违约就业，又泄露商业秘密，用人单位可以选择其请求权基础。如果用人单位以劳动者的行为违反劳动合同约定的义务提起违约之诉，则按劳动争议案件审理，需适用仲裁前置；如用人单位对劳动者的行为提起商业秘密侵权、不正当竞争之诉，则按民事案件程序审理，用人单位可直接向人民法院起诉。  

（五）竞业限制违约责任的承担方式  

劳动者违反竞业限制协议，支付违约金是责任承担的一种方式，那是否需承担赔偿责任呢？我国《劳动合同法》第90条作出了规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，该法肯定了赔偿责任这样一种责任承担方式。如果劳动者仅有竞业行为，未泄露用人单位商业秘密时，一般不存在损害赔偿责任；如果劳动者既违约就业又泄露商业秘密，则该行为给用人单位造成损失时，就产生了损害赔偿责任。劳动者违反竞业限制约定给用人单位造成损失的，可以按照《反不正当竞争法》第20条的规定予以赔偿。如果损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。鉴于违约之诉相较侵权之诉举证简单，因此，如果劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成损害的，用人单位可以选择违约之诉，对违约金和损害赔偿一并主张。