关于劳动争议的法律意见书

高军荣/文

 

受常州XX公司的委托，就委托人与张X、王X劳动争议一案进行法律分析，本法律分析仅限于委托人所提供的书面材料。

一、本案当事人

1、常州XX有限公司（以下简称委托人）

2、张X

3、王X

二、本案的基本事实

2011年9月18日委托人分别与张X、王X签订了为期二年的劳动合同，合同期限自2011年9月20日至2013年9月19日止，两人的劳动合同中均约定试用期为二个月即自2011年9月20日至2011年11月19日止，试用期工资为税后7000元人民币，转正后工资为税后8000元，其中张X的工作岗位为人事经理，王X的工作岗位为财务经理。在入职时委托人均明确了岗位要求，2012年2月28日张X签名阅读了员工手册，并承诺遵守员工手册的各项规定。2012年3月1日前委托人以张X、王X不能胜任本职工作，且存在严重的违反规章制度的行为为由向二人发出书面的警告，同时给予二人各一个月的时间去改正错误并对她们以后的工作提出更具体的要求，但徐、夏二人均不接受书面的警告，拒不改正，对委托人提出的工作要求也拒不接受。

现委托人向律师咨询能否解除张X、王X的劳动合同？

三、法律分析

1、委托人能否以严重违反规章制度或严重失职，造成重大损害为由解除张X、王X的劳动合同？

《劳动合同法》第二十八条及有关规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同且不需支付经济补偿金：（1）试用期内证明不符合录用条件；（2）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的及被劳动教养的。上述是用人单位单方面解除劳动合同且不需支付经济补偿金的法律规定，另外委托人在与二人签订的劳动合同第八条同时约定了委托人可以单方面解除劳动合同的情形，针对本案中委托人能否引用的第（2）、（3）项的规定解除二人的劳动合同呢？答案是否定的，因为第一、依据《劳动合同法》第四条规定规章制度的制订要经过全体职工或职工代表大会讨论通过，没有经过民主程序制订的规章制度不能作为解除劳动合同的依据。第二本案中张X、王X是否给委托人造成重大损害没有事实依据。第三徐、夏二人是否存在严重失职没有证据证明。

2、委托人能否以张X、王X不能胜任工作为由解除二人的劳动合同？

本律师的意见是不能以徐、夏二人不能胜任工作为由解除二人的劳动合同，劳动合同法第40条规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同(提前30日书面通知或给付一个月代通知金),但要向职工给付经济补偿金。根据本条规定，首先有证据证明劳动者不能胜任工作，其次要对不能胜任工作的劳动者培训或转岗，再次，培训及转岗后仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同，所以本案中不能直接以此为由解除二人的劳动合同。

四、解决方案

1、调岗调薪

针对本案建议依据劳动合同第二条第2款调整张X、王X二人的工作岗位，降低二人的工资待遇，向二人发出岗位变动通知书，若二人拒收通知书，可在单位的公告栏公告，拍照留下证据，也可以通过手机短信息方式通知同时保留短信。若二人不接受岗位变动，主动提出辞职最好，若既不辞职也不到新岗位报到，在新的岗位对二个进行考勤，考勤按旷工处理，并根据旷工的天数作出解除劳动合同的决定。

为避免类似的问题出现，律师建议委托人制订详尽的调岗调薪制度。

（1）事前的制度设计：首先，建议用人单位制定一部详尽的调岗调薪制度。内容包括，第一是岗位的职责说明，岗位的考核量化标准，劳动报酬与劳动岗位的挂钩管理；第二制定一个调岗调薪标准制度，即明确员工的考核成绩到达某个合理的标准时，单位有权利对员工进行岗位和报酬的调整；第三，制定一个调岗调薪的程序制度，即当达到调岗调薪的标准时，如何启动，由哪个部门，经过什么样的步骤完成调岗调薪的程序。第四，对所有制定的规章制度，在公司内部按劳动法的要求进行说明和公示，要求每个员工认真学习。

其次，在劳动合同中明确约定，用人单位在与员工协商后，可以对员工进行调岗调薪。如在“工作内容” 条款中，可约定：“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，在和乙方协商后，调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方愿意服从甲方的安排”。在“劳动报酬”的条款中，可以约定：“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位和工作内容变化等，在与乙方协商后，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准”。签订合同时，就该条款对员工进行说明，同时要求其阅读公司调岗调薪管理制度，并保留其已知情的书面证据。

（2）事中程序规范

首先，在发生调岗调薪时，对员工出具按考核制度和程序作出的考评或考核的结果，让员工签收。如果员工工作存在失误，则要求其向公司提交说明或者检讨等书面材料。

其次，用人单位与员工就调岗调薪签订协商一致的协议；再次，如果员工不肯签，或者对此有异议，则应按照公司内部预先的规定，由公司特定部门或特定人员将情况作成书面记录。

（3）事后诉讼应对

用人单位行使自主管理权对员工进行了调岗调薪，员工如果不满，引发劳动争议。诉讼中，用人单位的关键点在于，应对此次调岗调薪的“充分合理性”进行举证。可以从两个方面来主张，一是企业角度，即因企业客观情况发生变化，生产经营管理的需要，调岗调薪的事前制度等；二是从劳动者角度，即员工的身体状况、工作表现、工作业绩能与业绩等，与本岗位的要求不符合，甚至有严重失职行为，导致公司重大损失或有必然损失的危险等。

2、事先通知工会后以严重违反规章制度为由直接作出解除张X、王X二人劳动合同的决定，用人单位若没有工会组织可事先通知镇工会组织。

作出此决定最直接快捷，但面临如下风险：第一有可能涉及违法解除劳动合同，委托人要支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金，即支付每人人民币8000-16000元的赔偿金。第二有可能张X、王X会以委托人系违法解除合同为由提出仲裁不同意解除要求继续履行原劳动合同，这时仲裁委员会有可能支持她们的仲裁请求，到时解除劳动合同的决定将被撤销，要继续履行原劳动合同，且委托人要支付二人停工期限的工资。

五、结论

若委托人不想尽快解除双方的劳动合同，建议注意收集张X、王X二人严重违纪等相关证据或调岗调薪的方式来解除双方的劳动合同，若委托人要想尽快解除双方的劳动合同，建设采用事先通知工会的方式直接作出解除劳动合同的决定，但可能面临风险较大。

六、声明

本法律意见书仅供委托人参考。未经本律师允许，不能向第三人出示，亦不得作为任何证据使用。