被告人蒋计宝出售非法制造的用于抵扣税款发票、

出售非法制造的发票案

 

张凌波/文

 

【要点提示】

    被告人蒋计宝出售非法制造的发票案，在审理过程中，对被告人蒋计宝涉嫌出售的假发票中既有各类专用、通用发票，还有190余份公路、内河货物运输统一发票，是否构成“情节严重” ，在司法实践中并无具体的法律规定或者司法解释。法院认为，“情节严重”，一般是指非法制造、出售发票数量巨大的;多次非法制造、出售发票的；造成严重后果的；获利数额巨大的。

 

【案例索引】

    一审：江苏省无锡市惠山区人民法院（2008）惠刑初字第116号刑事判决书（2008年5月6号）

 

【案情】

公诉机关：无锡市惠山区人民检察院。

被告人：蒋计宝。男，1976年1月28日出生于浙江省临海市，汉族。

    无锡市惠山区人民法院经审理查明：2007年5月至11月间，被告人蒋计宝为非法牟利，多次从他人处低价买入空白的公路、内河货物运输统一发票、无锡市广告业、服务业、建筑安装业等各类专用、通用发票200余本6000余份。后采用印发名片、电话预约等方式，虚开后以每份发票收取50元至200元不等的价格出售给他人，先后多次出售总计2635份，其中可以用于抵扣税款的公路、内河货物运输统一发票190余份。2007年12月4日下午，公安机关在无锡市崇安区塔影一村29号202室将被告人蒋计宝抓获，并当场缴获尚未虚开和出售的空白公路、内河货物运输统一发票、建筑业统一发票、服务业通用发票、商业销售发票等各类发票共计3830份，其中可以用于抵扣税款的公路、内河货物运输统一发票有268份。经税务机关鉴定，上述发票均为假发票。

   无锡市惠山区人民检察院起诉指控被告人蒋计宝犯出售非法制造的发票罪，于2008年4月14日向无锡市惠山区人民法院提起公诉；同年4月24日，该检察院又以惠检诉刑诉变[2008]1号变更起诉书指控被告人蒋计宝犯出售非法制造的用于抵扣税款发票罪、出售非法制造的发票罪向本院提起公诉。

 

【审判】

    无锡市惠山区人民法院认为，被告人蒋计宝为非法牟利而出售非法制造的用于抵扣税款的其他发票；又多次出售非法制造的用于抵扣税款的发票以外的其他发票，属情节严重，其行为已分别构成出售非法制造的用于抵扣税款发票罪、出售非法制造的发票罪，应予数罪并罚。鉴于被告人蒋计宝自愿认罪，故予酌情从轻处罚。辩护人提出“蒋计宝系初犯、偶犯，认罪态度好；虽然有出售190余份可以用于抵扣税款的运输发票的行为，但该行为尚未造成国家税款损失，请求从轻处罚”等辩护意见，因与查明的案件事实相符，故法院予以采纳。据此，判决：被告人蒋计宝犯出售非法制造的用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。犯罪所得予以没收，上缴国库。

被告人蒋计宝并未上诉，此判决现已生效。

 

【评析】

    非法制造、出售非法制造的发票罪的犯罪对象是除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票之外其他所有发票。法院在审查公诉机关移送的案件卷宗材料时，承办法官发现，被告人蒋计宝涉嫌出售的假发票中既有各类专用、通用发票，还有190余份公路、内河货物运输统一发票。依照刑法及相关发票管理法规的规定，公路、内河货物运输统一发票属于可以用于骗取出口退税、抵扣税款的增值税专用发票以外的其他发票，同类的发票还有如废旧物品收购、农业产品收购等发票，因此，对被告人蒋计宝的行为应以“出售非法制造的用于抵扣税款发票罪”和“出售非法制造的发票罪”两罪予以追究刑事责任。针对这一情况，法院承办法官及时与公诉机关沟通、会商，公诉机关在慎重研究后，作出了增加罪名、补充情节严重的变更起诉。

    本案处理的关键在于对非法制造、出售非法制造的发票罪中“情节严重”如何进行准确地认定并量刑。

    笔者认为出现上述争议的原因在于大家对具体罪名中的“情节严重”的地位与性质有不同看法，因此就必须先从分析“犯罪情节”入手。

    “犯罪情节”是指犯罪构成基本事实以外，与犯罪行为或犯罪人有关，能够影响犯罪行为的社会危害性程度或行为人主观恶性程度的各种情况。犯罪构成事实是决定行为可罚性的基础事实，也是量刑的基础事实，不过远不是量刑的全部依据。量刑的根本依据是犯罪行为的社会危害性程度和行为人刑事责任的大小，而影响社会危害性程度和责任大小的因素，除了犯罪构成事实之外，还有很多其他事实，他们同样具有重要的量刑意义，因此又称为量刑情节。这些情节包括罪前、罪中、罪后多方面，有的影响着罪行及责任的加重，因而对量刑具有加重作用；有的影响着罪行及责任的减轻，因而对量刑具有减轻作用。同一种犯罪，犯罪情节不同，罪行轻重和责任大小就  会有所差别，量刑结果也就有所差别。

    我国刑法分则有许多条文规定，某种行为只有符合“情节严重的”，才成立犯罪。当刑法未规定“情节严重”是构成该罪的要件时，一般情节的行为就表明其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，应认定为犯罪；而刑法条文规定了“情节严重的”，在这种情况下，情节严重往往成为法定刑升格的依据或者说从重处罚的情节。

    《刑法》第二百零九条第二款规定：伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造普通发票的处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。而“情节严重”的起点则无具体的法律规定或者司法解释，这使得司法机关在具体案件的办理认定上难以把握是否达到“情节严重”。在目前司法解释中只有最高人民检察院、公安部《十二类涉税犯罪追诉标准》的规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票50份以上的，应予追诉。如果是涉案金额达到上亿元，假发票数量达到千万份以上，在司法实践中一般按情节严重处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，但这也同样缺乏法律依据。如果涉案金额达到上万元，假发票数量达到千份以上，是按“情节严重”处理还是按一般处理则难以准确认定，致使罪刑法定原则难以得到体现。笔者结合司法实践，就非法制造、出售非法制造的发票犯罪法律适用中的若干问题做一些探讨，供大家批评指正。

    在司法实践中，所谓“情节严重”，一般是指非法制造、出售发票数量巨大的;多次非法制造、出售发票的；造成严重后果的；获利数额巨大的。

    1、“数量巨大”的认定。伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票50份以上的，构成本罪。但何谓情节严重中的数量巨大，则无具体的法律规定。根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第二条规定：伪造或者出售伪造的增值税专用发票500份以上或者票面额累计250万元以上的，属于“数量巨大”。参照上述规定，笔者认为也可以将非法制造、出售非法发票达500份以上认定为“数量巨大”。在本案中，被告人蒋计宝采用印发名片、电话预约等方式，虚开后以每份发票收取50元至200元不等的价格出售给他人，先后出售总计2000多份，显然已经构成“情节严重”。

同时，在认定“数量巨大”的司法实践中，极有可能会遇到一个问题，即犯罪分子所持有的假发票尚未出售或仅部分出售的状况。那么，对于尚未出售的假发票是否应该计算入犯罪数额中呢？笔者认为，也应该计算入犯罪数额中，因为该行为将侵害国家的重要经济利益,达到了相当严重程度的社会危害性,也是必须制裁的；并且实施该行为的犯罪嫌疑人均以贪利性为目的,其主观上已经达到了应受刑罚惩罚的程度,对该行为不经国家刑罚予以惩处,就不足以有效地维护正常的经济秩序。当然由于此类犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。法院在之前的审判中，即审理了这样一起典型案例，被告人顾世华在无锡市惠山区长安迎新路向摩的司机出售面值为5元的江苏省公路汽车客票1本100份后被抓获，从其随身携带的包内缴获未售出的面值为5元、10元、20元、50元的江苏省公路汽车客票共166本16412份。法院审理后认为，被告人顾世华出售非法制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以外的数量巨大的其他发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪，属情节严重。但因绝大部分发票出于意志以外的原因未能出售，应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。

    2、“多次”的认定。因制造、出售假发票所带来的巨额利润具有很大的吸引力，非法制造、出售非法制造的发票犯罪已逐步成为我国税收犯罪中的一个突出问题。目前，非法制、售假发票犯罪的手段越来越高明、专业，犯罪分子充分利用各种高科技设备进行制假，并形成产、供、销一条龙。非法制、售假发票犯罪给社会造成的危害后果是相当严重的，它直接造成了国家税收款的大量流失，影响了国家财政收入，并且给社会的发展和稳定带来不良影响，破坏了社会主义市场经济秩序。因此，对于制售假发票的犯罪应当严肃处理，笔者根据多年的审判经验以及该犯罪所带来的危害，认为3次以上非法制造、出售发票的，应当认定为“情节严重”。

    3、“严重后果”的认定。非法制造、出售非法制造的发票犯罪专业性强，案情往往繁琐复杂，新情况、新问题层出不穷，而有关法律法规和司法解释又相对滞后，司法机关住办案过程中经常遇到法律适用的疑难问题。根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释，因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上，属于特别严重情节,据此，笔者认为，也可以将非法制造、出售发票致使国家税款流失30万元以上，认定为“情节严重”。 同时，笔者还认为，对于给国家利益造成的损失数额的时间界限，应该界定在人民法院审判时。从实事求是和鼓励被告人积极挽回国家损失的角度出发，对于人民法院作出判决之前追回的被骗税款，应该从损失数额中扣除。

    4、“获利数量巨大”的认定。非法制售发票犯罪日益猖獗，很大原因在于此类犯罪的高利润性。一般印制假发票所需资金大致在几万元，而制售假发票的收益可能高达几十万元。在如此高利收益的诱惑下，制售假发票者自然要冒险一试。根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释，伪造或者出售伪造的增值税专用发票违法所得数额在1万元以上的，属于“有其他严重情节”；违法所得数额在5万元以上的，属于“有其他特别严重情节”。笔者结合司法实践和审判经验，建议违法所得数额在5万元以上应认定为“获利数量巨大”。

    综上所述,笔者认为应完善我国刑法第209 条的规定,并通过司法解释加以明确阐释，对非法制造、出售非法制造发票的情节严重的行为处以刑罚,确保有法可依,依法办案,有利于充分发挥刑法对经济犯罪的惩处和预防功能。