建设施工合同纠纷之黑白合同问题

陈凯 律师/文

常州某机械公司需建造车间，考虑到工程量不大，就直接发包给了当地某建筑企业。2006年1月5日双方签订了一份建筑施工合同约定工程总造价为：固定总价284万按图施工，并至建设部门进行了备案。之后，双方又签订了一份实际履行的合同约定工程造价按当地现行信息指导价优惠10%结算。工程完工后，双方对工程质量及价款结算产生纠纷。建筑企业于2007年3月诉至法院，要求支付工程款。经法院审理并委托相关机构鉴定当地现行信息指导价工程造价为380万余元优惠后为342万余元。诉讼中机械公司认为按备案合同284万结算，建筑公司主张按342万余元计算，两者相差58万余元。那么，这两个价格到底哪个作为裁判的依据，其实这里面就有一个建设工程合同纠纷中常见的问题，黑白合同问题。

黑白合同（也称阴阳合同）是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程项目、相同的施工范围所签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把对“白合同”中的实质性内容进行了重大变更的未备案合同称为“黑合同”。黑白合同对工期、质量、价款等合同实质内容约定不一致。

从工程项目是否招标看黑白合同的存在类型，包括以下几种：1、必须招标的工程，经合法中标后签订的黑白合同；2、必须招标的工程，在未招标的情况下签订的黑白合同；3、必须招标的工程，违法中标或者中标无效的情况下签订的黑白合同；4、无须招标的工程，经过了正规招标程序所签订的黑白合同；5、无须招标的工程，发包方自行组织招标确定中标单位所签订的黑白合同；6、无须招标的工程未经招标程序所形成的黑白合同。

黑白合同的效力并不与黑合同或白合同直接关联，也就是说既不能把黑合同与无效合同划等号，也不能将白合同与有效合同划等号。对于黑白合同的效力应当将其分别用合同法、建筑法、招标投标法、招标投标法实施条例、建设工程质量管理条例等相关法律法规去综合分析判断。

实践中，很多法院及法官对黑白合同的效力问题有着不同的理解，即使是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行后也存在着许多问题及争议。最高人民法院的司法解释第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该解释是2005年1月1日施行，本文中的案例是在该解释施行之后，那么能否依据该解释处理本案，也就是说按照备案合同的价格284万来确定本案的工程造价。其实答案是否定的，因为该解释其实只是规定了对合法中标且备案情况下的黑白合同结算问题，而本案例中的工程是直接发包并未经过招投标。最高法司法解释的上述规定，其范围并没有完全囊括现实中黑白合同所有的表现形式。所以，本文的案例在当时是没有相关法律或司法解释可以适用的，即使到现在法律或司法解释层面还是没有出台相应的规定。

正是由于最高法司法解释没能完全解决建设工程中的黑白合同问题，所以很多地方高院相继出台了指导意见：比如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的意见》，该意见是在2008年12月17日施行。该意见第十一条规定法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

本文中的案列结合江苏省高级人民法院的指导意见，可以得到相应的解决依据。依据该规定，法院处理本文中类型的案件应当以没有备案的合同来结算工程款。

结合最高人民法院司法解释及各省高级人民法院的指导意见（注：各高院的规定并不完全一致，有些还存在相反的情况），我们认为在实践中存在黑白合同的情形下，工程价款的结算应当按以下方式处理：

1、法律法规规定必须进行招标的建设工程，或未规定必须招标的建设工程，但已经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为工程价款的结算依据；

2、法律法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同进行备案的，备案合同与实际履行合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据；

另外需要指出的是，当事人实际履行的合同与备案的中标合同因都存在违反法律强制性规定而无效的，这种情况该如何处理？目前，最高人民法院及省高院指导意见都没有明确规定，我们认为如果出现该情况，可先参照当事人实际履行的合同结算工程价款，再依据两份合同约定计算工程款数额的差价，根据当事人过错程度予以分担。