【要旨】

一、劳动者在与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同且没有《劳动合同法》第39条和第40条第（一）项、第（二）项规定情形的的，可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同；

二、在连续签订两次固定期限劳动合同的情形下，劳动者对是否签订无固定期限劳动合同有选择权，对单位而言，其有义务与劳动者签订无固定期限合同，如果不愿意签，则应当按照规定向劳动者支付补偿金；

 【基本案情】

原告：梁某

被告：丰强公司

    原告于2006年9月13日至被告处工作担任试模技术员，每年签订一次期限为一年的劳动合同，2008年9月13日至2009年9月12日的劳动合同期满后，双方又签订了期限自2009年9月13日至2010年9月12日止的劳动合同。2010年9月10日（11日、12日为星期六、星期天），被告向原告送达《告知书》，载明“丰强公司与梁某的劳动合同到期，不续签。按规定支付五个月补偿金”。当日，原告在签收回执上签字签收，被告收回了原告的工资卡。

 【诉辩】

    原告诉称：2010年9月21日，原告向常州市武进区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金（10个月工资）及代通知金（1个月工资）计45133元；被告补交少交的养老保险。2010年12月27日，仲裁委裁决被告支付原告终止劳动合同经济补偿金12309元；对原告的其余仲裁请求未予支持。原告不服仲裁裁决于2011年1月向武进区人民法院起诉，请求支持其诉讼请求。

被告诉称：被告未作出详尽的诉辩，但其表示只同意支付原告3个月的终止劳动合同经济补偿金。

 【审判】

法院查明原、被告在2008年1月1日后签订过两次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同期满时，被告提出不再续签劳动合同并向原告发送了《告知书》，而原告未能提交证据证明其在劳动合同期限届满前曾向被告提出过签订无固定期限劳动合同的要求，另查明原告告2009年7月至2010年8月的月平均工资为4103.40元。依照法律规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。因被告在2010年9月10日明确告知原告不续签劳动合同，被告应当依照规定向原告支付经济补偿金；劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法施行之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的使用条件和计发年限予以分段审查计算。

本案中，鉴于被告在2010年9月10日告知原告不续签劳动合同时明确表示支付5个月补偿金，原告在签收《告知书》是未提出异议，故本院确定由被告按5个月工资的标准向原告支付经济补偿金计20517元；原告要求被告补交养老保险费用，不属法院处理劳动争议案件范围，原告可向相关行政机关反应并请求处理；原告另主张的经济赔偿金和代通知金，无事实依据和法律依据，本院不予支持；被告的诉辩与其《告知书》的承诺不一致，本院不予采信。本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、丰强公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给梁某终止劳动合同经济补偿金20517元；二、驳回梁某的其余诉讼请求。

 【评析】

本案主要涉及无固定期限劳动合同签订及其补偿问题。《劳动合同法》第十四条第（三）项规定劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同的，且没有且没有《劳动合同法》第39条和第40条第（一）项、第（二）项规定情形的的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限合同。而《劳动法》第二十条要求劳资双方均同意续订才能签订无固定期限的劳动合同。然后现实很少有用人单位会同意续签无固定期限的劳动合同。在用人单位不同意的情况下，无固定期限劳动合同则无法订立，所以该条款实际上无具体适用。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款规定续延劳动合同的权利应由劳动者决定，有利于保护劳动者的利益。在劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下用人单位拒不签订的，视为双方签订无固定期限劳动合同。这样更能体现我国劳动立法的宗旨，更有利于保护劳动者的权益。

其次关于终止无固定期限合同补偿的问题。法院已经认定本案被告是违法终止劳动合同，被告公司应当签订无固定期限劳动合同却没有签订，被告应当向原告进行补偿，对于补偿的标准和计算，笔者认为应当对时间段原告的时间段进行分割再行计算。根据《劳动合同法》第97条第3款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿自本法实施之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《劳动合同法》于2008年1月1日起才正式实施，因此，应当以2008年1月1日以前的工作年限，依据《劳动法》与原劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，被被告公司应当按照原告的工作年限以及其离职前的月平均工资标准支付原告经济补偿金；对于原告在2008年1月1日后的工作年限，根据《劳动合同法》第87条的规定，被告公司应当按照《劳动合同法》第47条的规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。对于本案，原告的实际补偿金的数额应当是：一、2006年9月13日至2008年1月1日，按照一个半月的工资进行补偿；二、2008年1月1日至2010年9月13日，按照三个月工资补偿标准的两倍进行补偿。所以总计应当补偿七个半月上年月平均工资。

对于本案中被告应当签订无固定期限劳动合同而违反法律规定终止劳动合同，理应对原告进行经济补偿。本案中，由于原告在原告签发的《告知书》回执上签名，对于此行为是否表示原告同意五个月的经济补偿值得商榷，在此不予评论。