员工离职管理中的风险提示和防范

 

马旭东/文

 

绝大部分劳动争议是在员工离职时产生，那么如何有效地防止劳动争议产生，规范的员工离职管理显的尤为重要。笔者主要从协商解除、用人单位解除、员工解除、合同终止、经济补偿、离职中的其他问题等六个方面进行风险提示，并提出相应的防范措施，以期达到合法操作，做好员工离职管理与风险防范工作。

 

一、协商解除

 

1、协商解除适用各类劳动合同和劳动者。

2、劳动合同的解除以“协商优先、其他为辅”，即只要能协商解决的尽量

协商解决，只有在无法协商解决时，才考虑依法采取通知解除或过错解除。当然是否尽量协商解除，用人单位还要考虑成本、影响、风险等综合因素评估后，适当选择。

3、协商解除劳动合同时，必须明确协商解除的提出方。如单位提出协商解除的，并达成协商一致解除，用人单位应当依法支付经济补偿金；但如果是员工提出协商解除的，用人单位则是不需要支付经济补偿金。

4、协议解除必须明确劳动合同解除的确定时间，以免由于解除时间不明确或不能充分证明，而致使用人单位承担不利的法律后果。

5、区分“辞职”与“协商解除”。既需要从形式上判断又要从实质内容上判断“辞职”的真正含义，明确界定劳动合同解除的时间。在员工辞职的情况下，提前30日（试用期为3日），以书面形式向用人单位提出解除劳动合同，无需得到用人单位的批准或认可，通知期限届满，劳动合同自行解除，30日（试用期为3日）期限届满之次日即为劳动合同解除之日。而协商解除劳动合同的情况，用人单位与员工就“解除劳动合同”达成合意之日为劳动合同解除之日。

 

二、用人单位解除（过错解除、通知解除、裁员解除）

 

1、用人单位过错解除的行使

1.1、程序条件：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；对工会对此的不同意见的答复，及时书面通知工会。详见《劳动合同法》第43条规定，以及《工会法》第21条的规定。否则，有可能造成违法解除，使用人单位本来“有理”变“无理”，致使用人单位以经济补偿金的二倍向员工支付赔偿金。

1.2、实体条件即《劳动合同法》第39条内容的解读

A、用人单位的录用条件需要在录用前告知员工，且承担举证证明员工在试用期不符合录用条件。

B、严重违反规章制度，何为“严重”，必须事先有明确的规定（在员工手册、劳动合同、规章制度等文件中），且该规定必须合法、合理。

C、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的。何为“重大损失”由用人单位与劳动者在劳动合同、规章制度中事先进行协商确定；其中分两种情况，第一种情况：严重失职造成用人单位重大损失的；第二种情况：营私舞弊造成用人单位重大损失的。

D、劳动者兼职时劳动关系的处理。

用人单位可以与劳动者在劳动合同、规章制度中明确约定，劳动者在劳动合同期内不得对外兼职，否则，单位可以随时解除劳动合同。但该约定不得兼职的范围不能太广，劳动者业余时间不受限制。

并非兼职一律可以解除。如有特别约定外，只有当兼职对工作任务的完成造成严重影响时，或经用人单位提出（此时不要求达到严重影响程度，轻微也不例外），劳动者拒绝改正的。

兼职的性质是劳动者与第三方存在劳动关系，如果劳动者与第三方形成的是劳务关系，而非劳动关系的，则此时用人单位不得以此条解除劳动合同。

E、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立、变更劳动合同的，主要指劳动者虚假陈述、伪造学历等；打击报复、揭露隐私、威胁家人等；用人单位困难或无人可替代该员工时，借机要挟单位等，迫使用人单位不得不接受劳动者提出的不合理的要求等情形。但用人单位依据此条解除劳动合同时，应特别注重事先收集、并固定充足的证据。

F、劳动者被依法追究刑事责任的处理。

此处被依法追究刑事责任依法存在两种情形，第一种是法院认定有罪，判处刑罚；第二种是法院认定有罪，但法院依法免予刑事处罚的（依据刑法第37条之规定）。在解除程序上，用人单位不能认为劳动者被判有罪后，劳动关系自然解除，必须制作解除劳动合同书并送达劳动者，否则，双方劳动关系仍然存在。     

劳动者被劳动教养、检察机关决定不起诉的情况，用人单位不能就此以其被追究刑事责任为由而解除劳动合同。但双方可以在规章制度中约定上述情况属严重违纪行为，依据劳动者严重违纪而解除劳动合同。

劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。

1.3、《劳动合同法》第39条的理解和运用

A、该法条不受法定情形限制，即员工如果存在通知解除、裁员解除、逾期终止等法定条件的限制，同时以存在上述39条规定的情况之一的，用人单位可以随时解除合同。

B、该法条不受保护条款的限制，即不论员工是否存在工伤、医疗期、三期期间、工会人员身份等，只要此类员工违反上述39条规定情况之一的，用人单位可以随时解除合同。

C、该条款不受试用期规定的限制，即使员工在试用期符合录用条件，只要此类员工违反上述39条规定情况之一的，用人单位可以随时解除合同。

 

2、用人单位通知解除的行使（《劳动合同法》第40条）

2.1、程序条件：

A、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；对工会对此的不同意见的答复，及时书面通知工会。

B、以书面形式通知劳动者本人，而不能以其他方式如口头、QQ、MSN、短信、电话、电子邮件等，且被通知者必须是劳动者本人，否则有可能导致通知无效。另外，额外支付劳动者一个月的工资是指劳动者的上一个月工资确定。

2.2、实体条件

A、医疗期不同于医生建休期，也不同于员工实际病休期。员工的医疗期应当根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定确定。

不能从事原工作的事实应由用人单位证明。用人单位安排的新工作必须具有充分合理性，否则不能认定劳动者不能从事新工作。

B、劳动者两次不能胜任工作，用人单位需提供证据充分证明，仅证明首次不能胜任工作不能直接通知辞退。进行培训，还是调岗用人单位有权决定。

C、客观重大变化包括不可抗力、兼并收购、重大资产转移、单位重大搬迁等。必须导致原合同无法履行，且要求用人单位与劳动者协商“变更合同”。

2.3、限制条件

劳动者具有《劳动合同法》第42条规定内容之一的，用人单位不得依据本法第40条规定解除劳动合同。

2.4、经济补偿金的支付

用人单位通知行使解除劳动合同的，应当依法支付经济补偿金。

 

3、用人单位裁员解除的行使（《劳动合同法》第41条）

裁员解除劳动合同操作过程比较复杂，而且影响大，涉及广。具体操作时

一要与法律人员、劳动部门进行随时沟通，并严格按当地劳动部门的相关规定依法办理。鉴于篇幅限制，在此不作具体说明。

 

三、员工解除

 

1、劳动者通知解除

劳动者提前30日以书面形式通知用人单位即可，在实体无需任何理由；

试用期间的劳动者如需要辞职，只需提前3日通知单位即可，且通知是书面或口头等其他方式，没有明确的限制。同样，辞职时也无需任何理由。上述期限届满之次日即为劳动关系解除之日。

 

2、劳动者即时解除

2.1、用人单位存在《劳动合同法》第38条第1款规定6种情形之一的，

劳动者可以随时解除合同，但其在辞职时仍需及时“通知”单位，不可以“不辞而别”。否则，劳动者可能构成违法辞职，违法辞职给单位造成损害的，单位可以依法要求劳动者赔偿。

    2.2、用人单位存在《劳动合同法》第38条第2款规定的特别严重违法时，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

2.3、未签订劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动者可以随时提出终止劳动关系，但劳动者终止劳动关系时，应以书面、口头等形式有效告知用人单位。

 

3、劳动者违法解除

3.1、劳动者违法辞职赔偿的损失。此处的损失一般判断标准是：首先，用人单位必须存在实际损失，该损失依法一般特指直接损失，如招录费、培训费以及给生产、经营和工作造成的直接经济损失等。其次，损失与劳动者未提前通知辞职存在因果关系。

3.2、劳动者支付违约金。如劳动者与单位存在服务期或竞业禁止中对违约金另有约定的，劳动者辞职时违反约定的，用人单位有权要求劳动者依法支付相应的违约金。

3.3、劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成损失的，按《反不正当竞争法》第20条规定支付用人单位赔偿费用。用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位承担连带赔偿责任（其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%）。

 

4、员工解除中的其他问题

4.1、区分“常规辞职”与“被迫辞职”。“常规辞职”是指由于员工自身的原因而提出辞职，而“被迫辞职”一般指因用人单位具有《劳动合同法》第38条规定内容之一的，即用人单位存有过错，而员工提出辞职的。如果“被迫辞职”的情况属实，则应尽量与员工协商解决，将负面影响降到最小，规避相应法律风险，防止诉讼。

4.2、辞职报告提出后，员工又反悔的如何处理。员工提出辞职报告后，由于各种原因仍继续在原单位工作的，此时继续工作的性质，一般认为是新的劳动关系，双方应签订一个继续工作的备忘录。当然，双方另行约定按原合同继续履行，在实践中也是可以的。否则，双方的劳动关系极可能被认定为是一种事实劳动关系，从而导致单位支付双倍工资等一系列责任。

4.3、员工辞职期间年休假的处理。建议用人单位可考虑让员工在该30天的通知期里休完剩余的年假。

4.4、正确区分“辞职申请”与“辞职报告”。当员工提交辞职书或辞职信时，应判断该信本质是辞职通知，还是辞职申请。如是辞职申请，用人单位可以视情况决定是否批准，如是辞职报告，单位无批准权，只能依法办理相关离职手续。因此，判断“辞职内容”十分关键。

 

四、合同终止

1、劳动合同终止条件是法定的，禁止约定终止条件。（详见《劳动合同法》第44条，第45条；《劳动合同法实施条例》第13条。）

2、合同终止是否需要提前通知。《劳动合同法》对合同终止前是否要求用人单位必须提前通知劳动者没有明确规定，但法律没有规定的不等于地方法规没相应的规定。《江苏省劳动合同条例》第37条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，到期办理终止或者续订劳动合同手续。

关于《江苏省劳动合同条例》若干条文的说明第21条第二款规定，用人单位未履行提前三十日通告义务而终止劳动合同的，不影响劳动合同期满终止的法律效力，但应当以劳动者终止劳动合同前十二个月日平均工资为计算标准，按照每延迟一日支付劳动者一日工资的赔偿金。

3、合同终止经济补偿金的支付。《劳动合同法》的一个重大突破，就是规定了合同期满终止时，用人单位应当支付经济补偿金（仅限于终止中的“合同期满型”、“依法破产型”和“吊销解散型”）。详见《劳动合同法》第44条、第46条。但应当注意的是，在“合同期满型”中，如用人单位愿意维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可以不用支付经济补偿金。

 

五、经济补偿金

1、本单位工作年限的理解：本单位工作年限是特指劳动者“在本单位的连续工作年限”，但“连续工作年限”存在以下几种特别视同连续工作情况；

A、因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间”

B、由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。

C、退伍、复员、转业军人的军龄应当视为工作单位的连续工作年限。

2、月工资理解：依法包括“计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入。

3、经济补偿金的纳税标准。个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分应征个人所得税。并且，用人单位在支付员工经济补偿金时，就超过免征额的部分，用人单位具有代扣代缴义务。

4、经济补偿金的计算

4.1、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第46条规定应当支付经济补偿金，2007年12月31日前的经济补偿依据2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定计算，2008年1月1日后经济补偿按《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，不分段计算。但符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情况，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金（参照常中法[2011]35号文）。

4.2、合同终止时的经济补偿金仅从2008年1月1日以后开始的时间计算。

4.3、2008年以前，经济补偿金的年限计算是不满一年按一年计算，但2008年以后只有工作满6个月以上的才按1年计算，按1个月的标准计发经济补偿，如不满6个月不能按1年计算，只能按半个月的标准计发经济补偿金。

 

六、离职中的其他问题

1、工作交接。用人单位有权依法要求劳动者按照双方约定，进行工作交接。如果没有特别约定时，劳动者交接期间，用人单位应依法支付工资，如双方有特别约定的，可以从其约定。

2、保险、档案转移。社会保险及档案应当自解除或终止劳动关系15日内进行转移，因用人单位无法按期转移或因员工原因无法顺利转移的，应当与员工沟通，并对此事达成书面解决协议，以规避风险。

3、档案保存。用人单位不得为了打击报复、擅自扣押员工档案、证件或在档案中乱添不良记录等。员工的工资福利和劳动合同等资料，用人单位应当依法保存二年，否则，在发生争议时，用人单位极有可能要承担因举证不能而产生的法律后果。

4、离职证明。离职证明应当在解除或终止劳动合同时出具，且离职证明的内容具有法定性，即劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。离职证明一定要有员工签收的证据留存。

5、保密事项。用人单位根据员工的离职风险评估，双方可以约定信息保密及竞业禁止，但竞业禁止的约定用人单位需向员工支付相应的竞业补偿金。