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以《合同法》402、403条为中心的代理制度讨论
作者:admin 时间:2017-11-27189次浏览

市场主体出于保护个人隐私、商业秘密等因素,在本人不愿让他人直接以自己的名义对外从事交易活动,或者交易相对人认为没有必要和本人直接联系,为适应此种市场交易活动的需要,间接代理、隐名代理等英美法系的代理制度被我国法系采纳和吸收。  

一、隐名代理(partiallydisclosedprincipal)  

英美法中的隐名代理是指代理人在订立合同时,只公开了被代理人存在的事实,但不公开被代理人身份的代理。该种代理行为在代理人与第三人磋商时,第三人就知道代理人为被代理人活动。  

该制度在成文法国家被一定程度的接受和运用,《德国民法典》第164条规定“是否明示地以被代理人名义进行表示,或者情况是否表明是以被代理人的名义进行表示,并无区别。”随着国际间交易的普遍,国际私法统一协会拟定《国际货物销售代理公约》,公约认为,无论代理人以他自己的名义或以被代理人名义实施的行为,均适用公约的相关规定。其保持了与英美法对公约的理解和一致。公约第12条规定:“代理人在授权范围内代表委托人刑事,且第三人知道或者应当知道该代理人是以代理身份活动时,代理人的行为直接对委托人与第三人产生拘束力。”其对隐名代理制度作出了肯定和接受。  

二、间接代理  

如前所述,英美法系对代理的认定是宽泛的,其认为通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样,间接代理的效力在英美法系中得到了充分的肯定。  

而大陆法系对于代理的定义相对狭窄,通常仅包括直接代理,而将间接代理规定为行纪。随着经济的发展和代理的普遍,对承认和规范间接代理提出了要求。  

三、《合同法》402条的定性与适用  

《合同法》402条的规定,我们认为其是对英美法中隐名代理的肯定和采纳。本条对第三人的知悉范围采用了“第三人知道受托人与委托人之间的代理关系”的表述,而非委托关系。有学者认为此处的“知道”应当理解为知道具体的被代理人且知道委托授权的内容,其理解缩小了隐名代理的范围,如果第三人在合同订立时已知所述内容,则混淆了间接代理与隐名代理的区别。如对第三人在订立合同时披露委托人及委托事项,该合同就不必要以委托人自己的名义来行使权利。该法条就没有存在的必要和意义。因此,我们认为该402条中的“知道”应当做宽泛的理解,即应当包含“知道或应当知道”。  

因此,我们认为402条的适用应当满足:(1)受托人以自己的名义与第三人订立合同;(2)第三人知道被代理人的时间在“订立合同时”;(3)第三人知道或应当知道受托人的存在即可。  

四、《合同法》403条的定性与适用  

《合同法》403条我们认为是对英美法系间接代理制度的吸收和采纳。在英美法系,该项制度认为代理人以自己的名义与第三人签订合同,只要被代理人继续不露面,代理人就应当对其与第三人所订立的合同负责,代理人就该合同享有起诉和应诉的权利,除非不公开身份的被代理人行使介入权或者第三人知道被代理人的存在。纵观403条的规定,本人亦同样拥有介入权,被代理人想进入合同取得对第三人的请求权则必须通过代理人的“披露”,同样,第三人若想取得本人的请求权,也要经过代理人的“披露”。英美法系以美国法为例,介入权须受到限制:(1)与向代理人履行相比,对本人履行将给第三人带来更大的负担;(2)代理人或者本人恶意隐瞒代理的事实;(3)合同要求代理人亲自履行;(4)第三人可以向本人主张其对代理人能够主张的抗辩权。上述情形出现的时候,被代理人的介入权就受到了限制。  

403条赋予了第三人选择权。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,第三人不得变更选定的相对人。第三人的选择权在英美法系也见于判例但在观点上却有分歧。以美国为例,多数法院认为在本人尚未公开时,如果本人和代理人之间对于债权债务的处理出于诚信,本人认为代理人会向第三人履行,则本人可以免责。而少数法院则认为,本人并不免除清偿之责,除非第三人的行为让本人有理由相信代理人已经进行了偿付。如今,第三人的选择权在美国很多州受到了质疑和攻击,越来越多的法院认为第三人只享有选择本人和代理人其中之一的权利是不公平的,因为在关键性的代理人破产的情况下,往往会仅因为第三人犯了相信代理人有足够的资产偿债的错误,便使本人从交易中获利而不必履行义务。因此,摈弃第三人选择规则已经成为一种趋势,本人和代理人承担连带责任已然在美国判例中越来越普遍。  

《合同法》对代理的相关规定吸收了英美法系对代理的适用和规定,同时也结合了我国在先适用的传统代理制度的规定。在实践操作中有诸多的理解方式,因此在适用时造成了分歧,甚至出现了适用困难的局面。